Zmiana kolejności wykonywania kar skutkujących pozbawienie wolności

Stosownie do art. 80 § 1 kodeksu karnego wykonawczego, jeżeli tę samą osobę skazano na kilka kar skutkujących pozbawienie wolności, wykonuje się je w takiej kolejności, w jakiej wpłynęły do wykonania orzeczenia, którymi wymierzono te kary. Zastępcze kary pozbawienia wolności oraz zastępcze kary aresztu za nieuiszczoną grzywnę wykonuje się w ostatniej kolejności.

Sędzia penitencjarny może jednak zarządzić wykonanie kar i środków w innej kolejności niż wskazana, jeżeli względy penitencjarne za tym przemawiają (§ 2).

O kolejności wykonania kar niepodlegających łączeniu będzie decydować zatem nie kolejność, w jakiej kary te się uprawomocniły, lecz kolejność, w jakiej wpłynęły do wykonania orzeczenia je wymierzające.

Kolejności wykonania kary i środka zabezpieczającego

W wypadku skierowania do wykonania orzeczenia o zastosowaniu środka zabezpieczającego wobec skazanego, który odbywa karę wymierzoną innym orzeczeniem, o kolejności wykonania kary i środka zabezpieczającego rozstrzyga sędzia penitencjarny (Art. 80 § 3 kkw).

Kolejność wykonywania orzeczeń nieprawomocnych, kar porządkowych i środków przymusu

Orzeczenia prawomocne wykonuje się przed orzeczeniami nieprawomocnymi, a kary porządkowe i środki przymusu wykonuje się w pierwszej kolejności (Art. 80 § 1a kkw). Zasada ta nie podlega modyfikacji w ramach prerogatyw sędziego penitencjarnego określonych w art. 80 § 2 kkw.

Zmiana kolejności wykonywania kar a początek wykonywania kolejnej kary

Jeżeli wobec tej samej osoby (skazanego lub ukaranego) wykonuje się kilka kar skutkujących pozbawienie wolności, dniem rozpoczęcia wykonywania kolejnej kary jest dzień następujący po dniu zakończenia wykonania poprzedniej kary (art. 80 § 5 kkw).

O tym w jaki sposób ustala się początek wykonywania kary w danej sytuacji, kazuistycznie rozstrzyga § 53 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 czerwca 2015 r. w sprawie czynności administracyjnych związanych z wykonywaniem tymczasowego aresztowania oraz kar i środków przymusu skutkujących pozbawienie wolności oraz dokumentowania tych czynności. 

Dodać należy, że w razie objęcia wyrokiem łącznym tylko niektórych ze skierowanych do wykonania kar, początek wykonywania kary nieobjętej tym wyrokiem ustala się na dzień wpływu do jednostki penitencjarnej prawomocnego wyroku, którym została orzeczona. Nie dokonuje się ponownego obliczenia okresu wykonywania kary nieobjętej wyrokiem łącznym, jeżeli kara została uprzednio w całości wykonana ( §53 ust. 3 cytowanego rozporządzenia) (tak: postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 29 lutego 2012 r., sygn. akt II AKz 81/12).

Przepisów powyższych nie stosuje się, jeżeli z zarządzenia sędziego penitencjarnego, o którym mowa w art. 80 § 2 k.k.w., wynika konieczność ustalenia w inny sposób początków wykonywania kar.

Znaczenie pojęcia „względy penitencjarne”

Brak jest jednoznacznej definicji pojęcia „względy penitencjarne”, którym posługuje się art. 80 § 2 kkw. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że przez pojęcie to należy rozumieć kierowanie się sędziego penitencjarnego celami wykonywania kary pozbawienia wolności i funkcjami oraz zasadami, które powinny być przestrzegane” (tak: T. Szymanowski, Z. Swida, Komentarz 1998, s. 174).

Odnośnie paradygmatów wykonywania kary pozbawienia wolności, wskazówek udziela rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobów prowadzenia oddziaływań penitencjarnych w zakładach karnych i aresztach śledczych. Rozporządzenie to określa sposoby prowadzenia oddziaływań penitencjarnych w ramach wykonywania kary pozbawienia wolności w zakładach karnych i wyodrębnionych oddziałach zakładu karnego w aresztach śledczych wobec skazanych, tymczasowo aresztowanych, ukaranych i osób, wobec których został zastosowany środek przymusu skutkujący pozbawienie wolności.

Paragraf 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że oddziaływania penitencjarne stanowi zespół stosowanych w zakładzie środków i metod zmierzających do wzbudzenia w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw.

Oddziaływania penitencjarne prowadzi się w formie zindywidualizowanych działań dostosowanych do psychofizycznych właściwości skazanego, a także działań wobec grupy skazanych (§ 2 ust 2). Zakres oddziaływań penitencjarnych wobec skazanych zależy od systemu wykonywania kary pozbawienia wolności oraz od rodzaju i typu zakładu (§ 2 ust 2).

Cele wykonywania kary pozbawienia wolności określone są także w Kodeksem karnym wykonawczym. Art. 67 § 1 kodeksu mówi, że wykonywanie kary pozbawienia wolności ma na celu wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa.

Dla osiągnięcia powyższego celu prowadzi się zindywidualizowane oddziaływanie na skazanych w ramach określonych w ustawie systemów wykonywania kary, w różnych rodzajach i typach zakładów karnych (§ 2).

W oddziaływaniu na skazanych, przy poszanowaniu ich praw i wymaganiu wypełniania przez nich obowiązków, uwzględnia się przede wszystkim pracę, zwłaszcza sprzyjającą zdobywaniu odpowiednich kwalifikacji zawodowych, nauczanie, zajęcia kulturalno-oświatowe i sportowe, podtrzymywanie kontaktów z rodziną i światem zewnętrznym oraz środki terapeutyczne (§ 3).

Sens wniosku z zmianę kolejności wykonywania kar

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt III KK 72/17, zgodnie z art. 85 § 2 kk podstawą kary łącznej są kary „wymierzone i podlegające wykonaniu, z zastrzeżeniem art. 89 , w całości lub w części”. W art. 85 § 2 kk chodzi o takie kary, w stosunku do których nie została zakończona procedura ich wykonania. Nie może stanowić podstawy wymiaru kary łącznej kara, która nie podlega wykonaniu w momencie rozważania kwestii wymiaru kary łącznej, a więc taka, która nie podlega wykonaniu z tego powodu, że została już w całości wykonana lub nie została wykonana w całości, lecz zaktualizowały się przesłanki wykluczające jej wykonanie.

Wobec powyższego zakazu, w danej sytuacji właściwy może być wniosek o zmianę kolejności odbywania kar.

Zaskarżenie decyzji sędziego penitencjarnego w kwestii zmiany kolejności wykonywania kar

Zarządzenie w przedmiocie kolejności wykonywania kilku kar i środków (art. 80 § 2 k.k.w.) jest decyzją sędziego penitencjarnego (tak: postanowienie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 31 lipca 2014 r., sygn. akt II AKzw 412/14).

Art. 7 § 1 kkw stanowi, że skazany może zaskarżyć do sądu decyzję organu wymienionego w art. 2 pkt 3–6 i 10 (a więc również sędziego penitencjarnego) z powodu jej niezgodności z prawem. W sprawach dotyczących odbywania kary pozbawienia wolności, sądem właściwym do rozpoznania decyzji jest sąd penitencjarny (§ 2).

Skarga na decyzję przysługuje skazanemu w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia lub doręczenia decyzji. Decyzję ogłasza się lub doręcza wraz z uzasadnieniem i pouczeniem o przysługującym skazanemu prawie, terminie i sposobie wniesienia skargi. Skargę wnosi się do organu, który wydał zaskarżoną decyzję. Jeżeli organ, który wydał zaskarżoną decyzję, nie przychyli się do skargi, przekazuje ją wraz z aktami sprawy bezzwłocznie do właściwego sądu (§ 3).

Po rozpoznaniu skargi sąd orzeka o utrzymaniu w mocy, uchyleniu albo zmianie zaskarżonej decyzji, a na postanowienie sądu zażalenie nie przysługuje (§ 5).

Przywrócenie terminu do złożenia skargi na zarządzenie sędziego w przedmiocie zmiany kolejności wykonywania kar

Jak wskazano, zarządzenie w przedmiocie kolejności wykonywania kilku kar i środków (art. 80 § 2 k.k.w.) jest decyzją sędziego penitencjarnego.

Zgodnie z art. 1 § 2 kkw, w postępowaniu wykonawczym w kwestiach nieuregulowanych w kodeksie karnym wykonawczym stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego.

Z kolei Art. 126 § 1 kpk mówi, że jeżeli niedotrzymanie terminu zawitego nastąpiło z przyczyn od strony niezależnych, strona w zawitym terminie 7 dni od daty ustania przeszkody może zgłosić wniosek o przywrócenie terminu, dopełniając jednocześnie czynności, która miała być w terminie wykonana; to samo stosuje się do osób niebędących stronami.

Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 126 § 2 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k.w., w kwestii przywrócenia terminu orzeka postanowieniem organ, przed którym należało dokonać czynności. W tej sytuacji uznać należy, że organem orzekającym w przedmiocie przywrócenia terminu do wniesienia skargi winien być sędzia penitencjarny, a nie sąd penitencjarny. Ten bowiem będzie właściwy do rozpoznania skargi (zażalenia) na odmowę przywrócenia terminu, będąc właściwym do rozpoznania o meritum, to jest w przedmiocie skargi na zarządzenie sędziego penitencjarnego, wydane na podstawie art. 80 § 2 k.k.w.

Z kolei zaskarżeniu w trybie art. 7 k.k.w. podlegają decyzje organów postępowania wykonawczego wymienionych w art. 2 pkt 3-6 i 10 k.k.w., a więc również zarządzenia prezesa sądu lub upoważnionego sędziego oraz sędziego penitencjarnego. Są to decyzje w rozumieniu art. 7 k.k.w., o ile ich podstawą są przepisy kodeksu karnego wykonawczego. Decyzjami takimi nie są natomiast zarządzenia o charakterze procesowym prezesa czy sędziego (sędziego penitencjarnego), wydawane w ramach postępowania przed sądem. Ich podstawą są bowiem przepisy kodeksu postępowania karnego. Do ich zaskarżenia stosuje się odpowiednio (art. 1 § 2 k.k.w.) przepisy tego kodeksu (tak: postanowienie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 31 lipca 2014 r., sygn. akt II AKzw 412/14).

Organ, który wydał zaskarżoną decyzję odmawia przywrócenia terminu do wniesienia skargi, o ile nie zachodzą warunki wskazane w art. 126 § 1 k.p.k. w zw. z art. 1 § 2 k.k.w. Na taką decyzję przysługuje skarga do właściwego sądu, a nie zażalenie, przy czym owym sądem jest sąd właściwy do rozpoznania skargi, a nie sąd apelacyjny. Zatem w żadnej fazie postępowania skargowego nie jest uruchomiony tryb odwoławczy, przewidziany w art. 20 § 2 i 3 k.k.w. (tak: K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2012, s. 88).

Wpłynięcie do jednostki penitencjarnej wyroku nieobjętego wyrokiem łącznym a zmiana kolejności wykonywania kar

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w postanowieniu z dnia 29 lutego 2012 r., sygn. akt II AKz 81/12, uznał, że gdy wyrok łączny wpłynął do wykonania później, aniżeli wyrok zapadły w innej sprawie, to związku z wydaniem wyroku łącznego zmianie ulega kolejności wykonywania orzeczonych wobec skazanego kar. Nie oznacza to jednak konieczności korekty rozstrzygnięcia zawartego w wyroku łącznym, sąd bowiem w wyroku łącznym wskazuje okresy podlegające zaliczeniu na poczet kary łącznej. Oznacza to, że okresy te mogą być zaliczone jedynie na poczet tej kary.

Wpłynięcie do jednostki penitencjarnej wyroku nieobjętego wyrokiem łącznym, skutkuje zmianą kolejności wykonywania kar, lecz dopiero z chwilą wpłynięcia wyroku łącznego (do tego bowiem czasu, kary wykonuje się zgodnie z kolejnością ustaloną w art. 80 k.k.w.). Dlatego też, w § 52 ust.3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobów prowadzenia oddziaływań penitencjarnych w zakładach karnych i aresztach śledczych, jest mowa o „ustaleniu początku wykonywania kary nieobjętej wyrokiem łącznym ”, nie zaś o tym, że początek wykonania tej kary liczy się od dnia wpływu wyroku nie objętego wyrokiem łącznym.

Wynika z tego zatem, że okres pobytu skazanego w jednostce penitencjarnej, który zgodnie z kolejnością wykonywania kar ustaloną przed wpłynięciem wyroku łącznego, stanowił okres wykonywania jednej z kar jednostkowych (następnie objętych wyrokiem łącznym), powinien być zaliczony na poczet orzeczonej wyrokiem łącznym kary łącznej, jedynie w takim zakresie jaki odpowiada pobytowi skazanego w jednostce penitencjarnej, od chwili rozpoczęcia wykonywania kary jednostkowej, do chwili wpłynięcia prawomocnego wyroku nieobjętego wyrokiem łącznym.

Przykładowo: X odbywa kary orzeczone trzema wyrokami (W1, W2, W3). Kary te powinny być wykonywane kolejno. Wyrok W3 wpłynął do jednostki penitencjarnej w czasie, gdy oskarżony odbywał karę orzeczoną wyrokiem W1. Po wpłynięciu wyroku W3 wpłynął kolejny wyrok – tym razem łączny, obejmujący kary orzeczone wyrokami W1 i W2. W wyroku tym zaliczono skazanemu na poczet kary łącznej okresy dotychczas odbytych przez niego kar (de facto część kary orzeczonej wyrokiem W1). Z chwilą wpłynięcia wyroku łącznego, zmieniła ulega kolejność wykonywania orzeczonych wobec skazanego kar.

Obecnie wykonywana być powinna kara orzeczona wyrokiem W3. Dopiero po jej zakończeniu rozpocznie się wykonywanie kary orzeczonej wyrokiem łącznym. Istotne jest, że początek wykonywania kary orzeczonej wyrokiem W3 oznacza się na chwilę wpłynięcia orzeczenia do jednostki penitencjarnej, a więc niejako „z mocą wsteczną”. Oznacza to, że po wpłynięciu tego wyroku (W3), okres pobytu skazanego w jednostce penitencjarnej może być zaliczony jedynie na poczet kary orzeczonej tym wyrokiem. Nie można zaliczyć go na poczet kary orzeczonej wyrokiem łącznym. Nie chodzi tu zatem o potrzebę korekty rozstrzygnięcia zawartego w wyroku łącznym, lecz o prawidłowe ustalenie kolejności i chwili rozpoczęcia wykonywania poszczególnych kar. To z kolei należy do administracji jednostki penitencjarnej, nie zaś do sądu.

Nieakceptowanie przez prokuratora orzeczenia o przedterminowym zwolnieniu a zmiana kolejności wykonywania kar

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 września 2006 r., sygn. akt I KZP 16/06, stwierdził, że w sytuacji nieakceptowania przez prokuratora orzeczenia o przedterminowym zwolnieniu, każde inne rozwiązanie (niż oparte na zasadach ustanowionych przez art. 162 § 2 k.k.w. w zw. z art. 154 § 1 k.k.w. i 80 k.k.w.) prowadziłoby do sytuacji niemożliwej do za-akceptowania (co przecież wprost wyraża § 51 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 czerwca 2015 r. w sprawie czynności administracyjnych związanych z wykonywaniem tymczasowego aresztowania oraz kar i środków przymusu skutkujących pozbawienie wolności oraz dokumentowania tych czynności), kiedy jednocześnie wykonywane byłyby dwie kary pozbawienia wolności – zasadnicza (która nadal byłaby wykonywana do czasu uprawo- mocnienia się decyzji o warunkowym zwolnieniu) i zastępcza (którą już wprowadzano by na podstawie § 52 ust. 1 pkt 13).

Nie można też przyjąć, że na czas od wydania do uprawomocnienia się orzeczenia o warunkowym zwolnieniu następuje zmiana kolejności wykonywania kar. Zmiana taka bowiem, może nastąpić jedynie decyzją sędziego penitencjarnego (art. 80 § 2 k.k.w.), nie zaś z mocy rozporządzenia. Co więcej, nieracjonalności takiego rozwiązania dowodzi i to, że w wypadku uchylenia postanowienia o warunkowym zwolnieniu, istniałaby potrzeba ponownej zmiany przywracającej poprzednią kolejność wykonywania kar.

Kolejność wykonania kary porządkowej wobec osoby pozbawionej wolności

Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt I KZP 17/2008, wskazał, że co do zasady, postanowienie o ukaraniu karą porządkową jest natychmiast wykonalne (art. 50 § 1 zd. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych, „usp”), a zgodnie z treścią zdania drugiego art. 80 § 1a kkw, „kary porządkowe i środki przymusu wykonuje się w pierwszej kolejności”. Jednakże z tego ostatniego unormowania nie wynika jednoznacznie, aby przepis ten można było zastosować w konfiguracji, gdy orzeczono karę porządkową pozbawienia wolności właśnie wobec osoby odbywającej już karę pozbawienia wolności, a więc gdy w rachubę wchodziłoby przerwanie odbywanej kary i wprowadzenie w jej miejsce kary porządkowej.

Szczególnej komplikacji ulegałaby jednak sytuacja, gdyby dopuścić orzekanie kary porządkowej pozbawienia wolności wobec osoby pozbawionej wolności w warunkach tymczasowego aresztowania (oczywiste jest zaś to, że wzajemnej relacji przepisu zdania 1 i zdania 2 § 1 art. 49 usp nie można interpretować odmiennie w odniesieniu do osób pozbawionych wolności w warunkach tymczasowego aresztowania i tych, które odbywają prawomocnie orzeczoną karę).

Należy bowiem przypomnieć wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 czerwca 2008 r. SK 17/2007 (Biuletyn Prawa Karnego 2008/10), w którym uznano za niezgodny z Konstytucją przepis art. 263 § 3 kpk w zakresie, w jakim do dwuletniego okresu maksymalnego stosowania tymczasowego aresztowania do chwili wydania pierwszego wyroku przez sąd pierwszej instancji nie wliczał okresów, w których tymczasowo aresztowany odbywał równocześnie karę pozbawienia wolności orzeczoną w innej sprawie. Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika, że w wypadku osoby tymczasowo aresztowanej nie jest dopuszczalna sytuacja, w której osoba tymczasowo aresztowana i jednocześnie pozbawiona wolności z innego tytułu prawnego (a zatem także odbywająca karę porządkową) podlegałaby dłużej niż uzasadniałby to okres, na jaki zastosowano aresztowanie, dodatkowym dolegliwościom wynikającym z art. 223a kkw, które znacznie ograniczają zakres przysługujących jej dotychczas uprawnień.

Uwzględniając tok rozumowania Trybunału, należałoby więc uznać, że okresu, w trakcie którego podejrzany (oskarżony) objęty jest rygorami związanymi z tymczasowym aresztowaniem, nie można „przedłużyć”, wprowadzając do wykonania karę porządkową pozbawienia wolności, według reguły określonej w zdaniu drugim art. 80 § 1a kkw. Zwrócić przy tym należy uwagę, że podstawą ewentualnej zmiany określonej w § 1a kolejności wykonania kar i środków przymusu nie mogłyby być „względy penitencjarne”, albowiem zarządzenie wydane przez sędziego penitencjarnego na podstawie art. 80 § 2 kkw może dotyczyć tylko zmiany kolejności kar i środków, o której mowa w § 1 tego przepisu.

Gdyby jednak nawet uznać, że mając na uwadze wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 czerwca 2008 r., przynajmniej w odniesieniu do osób tymczasowo aresztowanych konieczne jest „przesunięcie” wykonania wobec nich kary porządkowej pozbawienia wolności do czasu ustania aresztowania, to niezależnie od komplikacji w znalezieniu podstawy prawnej do odstąpienia od reguły wyrażonej w art. 80 § 1a zd. 2 kkw, dojść należałoby do wniosku, że zabieg taki praktycznie całkowicie niweczy cele kary porządkowej. Słusznie podkreśla się bowiem w orzecznictwie (tak: np. postanowienie SA we Wrocławiu z dnia 2 kwietnia 2004 r. II AKzw 124/2004 OSA 2004/10 poz. 76 str. 23), że z uwagi na wyjątkowy charakter kar porządkowych, wymierzanych w trybie art. 49 § 1 usp, powinny one być wykonywane niezwłocznie, gdyż „tylko szybka i skuteczna reakcja na zachowania stron i innych osób, stanowiące ciężkie naruszenie powagi sądu, może zapobiegać tego typu nagannym zachowaniom”. Bardziej odległe cele realizowane są w wyniku ewentualnego uruchomienia postępowania innego typu, albowiem – zgodnie z art. 50 § 2 usp – ukaranie karą porządkową nie uchyla odpowiedzialności karnej i dyscyplinarnej za ten sam czyn.

Podsumowując, dojść należy zatem do wniosku, że dopuszczeniu orzekania wobec osób określonych w zdaniu drugim art. 49 § 1 usp także i kar porządkowych wymienionych w zdaniu pierwszym tego przepisu sprzeciwiają się względy funkcjonalne, związane z celem wykonania kar porządkowych w formie szybkiej i niezwłocznej reakcji.

Mając na względzie, że zasady wykładni systemowej i funkcjonalnej przemawiają za przyjęciem, iż osobę pozbawioną wolności (w tym także tymczasowo aresztowaną) – która dopuszcza się czynów naruszających powagę, spokój lub porządek czynności sądowych lub o charakterze ubliżającym sądowi, innemu organowi państwowemu lub osobom biorącym udział w sprawie – można ukarać jedynie karą o charakterze dyscyplinarnym przewidzianą w przepisach o wykonywaniu kary pozbawienia wolności albo w przepisach o wykonywaniu tymczasowego aresztowania, wykładnia historyczna wręcz potwierdza taką konkluzję, a wykładnia językowa nie sprzeciwia się takiemu poglądowi.

Sędzia penitencjarny

W tych sprawach, w których nie jest wymagane postanowienie sądu penitencjarnego, wystarcza zarządzenie wydane przez sędziego penitencjarnego. Zazwyczaj personalnie mamy w obu przypadkach do czynienie z jedną i tą samą osobą, jednak spełniającą dwie odrębne funkcje procesowe i występującą w niektórych sprawach jako sąd penitencjarny, a w innych jako sędzia penitencjarny (tak: Opinia w sprawie funkcjonowania sądów penitencjarnych w Polsce i wybranych państwach europejskich, dr Paulina Wiktorska).

Właściwość w sprawie zmiany kolejności wykonywania kar  

O zmianie kolejności wykonania kar i środków w innej decyduje sędzia penitencjarny.

Stosownie do dyspozycji art. 3 § 2 k.k.w. w sprawach zastrzeżonych dla sądu penitencjarnego właściwy jest ten sąd penitencjarny, w którego okręgu przebywa skazany, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przy czym właściwość sądu penitencjarnego musi wynikać wyraźnie z treści konkretnego przepisu normującego określone postępowanie incydentalne i nie można jej domniemywać jako wyjątku od zasady, że właściwy jest sąd, który określa art. 3 § 1 k.k.w. Sądem penitencjarnym jest sąd okręgowy

Jak zasadnie podnosi się w doktrynie oraz judykaturze, miejsce przebywania skazanego oznacza rzeczywiste miejsce pobytu skazanego. W szczególności zwraca się uwagę, że „przebywanie” w rozumieniu art. 3 § 2 k.k.w., to pobyt w danym miejscu niewykazujący cech stałości, niespełniający warunku realizowania przez skazanego jego podstawowych funkcji życiowych (rodzinnych, zawodowych, społecznych) i niewykazujący głębszego związku skazanego z miejscem przebywania. Z treści powyższego unormowania nie wynika też, by określenie „w którego okręgu przebywa skazany” miało odnosić się tylko do miejsca pobytu skazanego w zakładzie karnym, przeciwnie określenie to oznacza rzeczywiste miejsce pobytu skazanego albo w zakładzie karnym, jeżeli w nim przebywa, albo na wolności.

Zatem miejsce pobytu skazanego wyznaczające właściwość sądu penitencjarnego (art. 3 § 2 k.k.w.) to stan zgodny z prawem, a nie inne dowolne miejsce, bezprawnie wybrane (tak: K. Postulski: Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, LEX 2017; K. Dąbkiewicz: Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, LEX 2015; Z. Hołda, K. Postulski: Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, LEX 2008; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 6 października 2014 r., II AKo 139/14, KZS 2014/10/57 z glosą K. Postulskiego; por. także postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 sierpnia 2014 r., III KK 233/14, OSNKW 2015, z. 1, poz. 5). Nadto warto zauważyć, że art. 23 § 3 k.k.w. wyraźnie stanowi, że posiedzenie sądowe, dotyczące skazanego pozbawionego wolności, może odbywać się wyłącznie w zakładzie, w którym przebywa (tak: postanowienie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt II AKo 56/18).

Zatem sąd penitencjarny w którego okręgu przebywa skazany oraz sędziowie penitencjarni tego sądu pozostają wyłącznie właściwi w sprawie zmiany kolejności wykonywania kar.