Kara mieszana (37b  kk) – możliwość uniknięcia pobytu w zakładzie karnym

Korzyści z orzeczenia kary mieszanej (sekwencyjnej)

W uprzednim stanie prawnym możliwe było warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej w wymiarze nieprzekraczającym 2 lat, a ponadto kary ograniczenia wolności lub grzywny orzeczonej jako kara samoistna. Jednakże nowelizacja kodeksu karnego z dnia 1 lipca 2015 r ograniczyła w znacznym stopniu możliwość skorzystania przez skazanego z dobrodziejstwa  warunkowego zawieszenia kary stanowiąc, że sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej jedynie w wymiarze nieprzekraczającym 1 roku.

Zmiana ta spowodowała znaczny wzrost skazań na bezwzględną karzę pozbawienia wolności.

Sposobem przeciwdziałania temu zjawisku było wprowadzenie tzw. kary mieszanej, czyli możliwości orzeczenia kary grzywny lub ograniczenia wolności wraz z karą pozbawienia wolności w znacząco niższym wymiarze niż wynikający z przepisu o konkretnym przestępstwie. Następnie możliwe jest odbycie tak wymierzonej kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego.

Przykład zastosowania kary mieszanej (sekwencyjnej)

Przykładowo zatem możliwa jest sytuacja, gdy wobec oskarżonego uznanego przez sąd za winnego dopuszczenia się przestępstwa zagrożonego karą pozbawienia wolności od lat 2 do 15 (choćby z art. 202 § 3 kk – rozpowszechnianie pornografii) zostanie orzeczona kara łączna w postaci kary ograniczenia wolności (potocznie: prace społeczne) oraz kara 6 miesięcy pozbawienia wolności. Następnie skazany będzie mógł złożyć wniosek o odbycie tejże kary 6 miesięcy pozbawienia wolności w formie dozoru elektronicznego, unikając tym samym pobytu w zakładzie karnym.

Grzywna albo ograniczenie wolności zamiast kary pozbawienia wolności

Jeżeli przestępstwo jest zagrożone tylko karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, a wymierzona za nie kara pozbawienia wolności nie byłaby surowsza od roku, sąd może zamiast tej kary orzec karę ograniczenia wolności nie niższą od 3 miesięcy albo grzywnę nie niższą od 100 stawek dziennych, jeżeli równocześnie orzeka środek karny, środek kompensacyjny lub przepadek (art. 37a. § 1 kk).

Przepisu tego nie stosuje się do sprawców, którzy:

• popełniają przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego
• sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym.

Kara pozbawienia wolności jednocześnie z karą ograniczenia wolności

W sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn, sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym 3 miesięcy, a jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi przynajmniej 10 lat – 6 miesięcy, oraz karę ograniczenia wolności do lat 2. W pierwszej kolejności wykonuje się wówczas karę pozbawienia wolności, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 37b kk).

Występek stanowi tu czyn zabroniony zagrożony grzywną powyżej 30 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc, którego najniższy wymiar kary jest niższy niż 3 lata.

Kara mieszana (sekwencyjna) a ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary

Do orzekania kary mieszanej mają zastosowanie ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary. W przypadku art. 37b k.k., także z uwzględnieniem faktu jednoczesnego orzekania kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności.  

A zatem sąd wymierzając karę uwzględnia:

• stopień społecznej szkodliwości czynu,
• okoliczności obciążające i okoliczności łagodzące,
• cele kary w zakresie społecznego oddziaływania,
• cele zapobiegawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego,
• motywację i sposób zachowania się sprawcy, zwłaszcza w razie popełnienia przestępstwa na szkodę osoby nieporadnej ze względu na wiek lub stan zdrowia,
• popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim,
• rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków,
• rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa,
• właściwości i warunki osobiste sprawcy,
• sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości,
• zachowanie się pokrzywdzonego.

Okolicznościami obciążającymi są w szczególności:

• uprzednia karalność za przestępstwo umyślne lub podobne przestępstwo nieumyślne,
• wykorzystanie bezradności, niepełnosprawności, choroby lub podeszłego wieku pokrzywdzonego,
• sposób działania prowadzący do poniżenia lub udręczenia pokrzywdzonego;
• popełnienie przestępstwa z premedytacją,
• popełnienie przestępstwa w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie,
• popełnienie przestępstwa motywowanego nienawiścią z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej lub wyznaniowej ofiary albo z powodu jej bezwyznaniowości,
• działanie ze szczególnym okrucieństwem,
• popełnienie przestępstwa w stanie po spożyciu alkoholu lub środka odurzającego, jeżeli ten stan był czynnikiem prowadzącym do popełnienia przestępstwa lub istotnego zwiększenia jego skutków,
• popełnienie przestępstwa we współdziałaniu z nieletnim lub z wykorzystaniem jego udziału.

Z kolei okolicznościami łagodzącymi są w szczególności:

• popełnienie przestępstwa w wyniku motywacji zasługującej na uwzględnienie,
• popełnienie przestępstwa pod wpływem gniewu, strachu lub wzburzenia, usprawiedliwionych okolicznościami zdarzenia,
• popełnienie przestępstwa w reakcji na nagłą sytuację, której prawidłowa ocena była istotnie utrudniona z uwagi na okoliczności osobiste, zakres wiedzy lub doświadczenia życiowego sprawcy,
• podjęcie działań zmierzających do zapobieżenia szkodzie lub krzywdzie, wynikającej z przestępstwa, albo do ograniczenia jej rozmiaru,
• pojednanie się z pokrzywdzonym,
• naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub zadośćuczynienie za krzywdę wynikłą z przestępstwa,
• popełnienie przestępstwa ze znacznym przyczynieniem się pokrzywdzonego,
• dobrowolne ujawnienie popełnionego przez siebie przestępstwa organowi powołanemu do ścigania przestępstw.

Odrębny byt kar w ramach kary mieszanej (sekwencyjnej)

W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 kwietnia 2019 r. w sprawie V KK 173/18 (OSNKW 2019/7/38, LEX nr 2671105) Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że w przepisie art. 37b kk nie chodzi o jedną karę o cechach mieszanych, ale o dwie kary wymierzane kumulatywnie. Stosując wskazany przepis sąd orzeka dwie odrębne kary. Każda z nich zachowuje swój odrębny byt. Sytuacja jest zatem analogiczna jak w wypadku orzekania za przestępstwo kary pozbawienia wolności i grzywny. Takie też stanowisko prezentowane jest w piśmiennictwie: np. J. Majewski (w:), Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 1 – 52, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, s. 745 czy B.J. Stefańska (w:), Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, LEX/el. 2016, komentarz do art. 37b, teza 1.

​Podobnie orzekł Sąd Najwyższy w postanowieniu z 4 stycznia 2021 r., sygn. akt V KK 254/19 stwierdzając, że instytucja z art. 37b k.k., określana w języku prawniczym jako kara sekwencyjna lub kara mieszana, w istocie składa się z dwóch kar orzekanych kumulatywnie – kary pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności. Kara sekwencyjna lub mieszana nie zostały wymienione w katalogu kar w art. 32 k.k., zaś pozostają w nim kara pozbawienia wolności oraz kara ograniczenia wolności. Wymierzenie kary pozbawienia wolności i ograniczenia wolności przy zastosowaniu art. 37b k.k. nie wskazuje na istnienie dwóch skazań, ale na wymierzenie za jedno przestępstwo dwóch kar, co przewidziane zostało w tym przepisie jako jedna sankcja.

Fakt, iż za jedno przestępstwo w oparciu o art. 37b k.k. wymierza się dwie kary nie prowadzi do wniosku, że dochodzi do dwóch skazań – skazanie jest jedno, tyle że sankcja orzekana w związku z nim składa się z dwóch elementów, którymi są dwie różne kary, wymienione w różnych punktach art. 32 k.k.

Zważywszy na treść art. 37b k.k. i katalog kar z art. 32 k.k., można zatem stwierdzić, że art. 37b k.k. zawiera szczególną instytucja prawa karnego, określając zarówno przesłanki, jak i sposób jej zastosowania, związany z wymierzeniem kumulatywnie dwóch kar za jedno przestępstwo. Ani literalne brzmienie art. 37b k.k., ani wynik żadnego innego rodzaju wykładni tego przepisu, nie stanowi natomiast wystarczającej podstawy do tezy, że na podstawie art. 37b k.k. wymierzana jest jedna kara, niezależnie od nazwy, jaka w języku prawniczym nadawana jest instytucji znajdującej się w tym przepisie.

Choć nazwa „kara sekwencyjna” czy „kara mieszana” oddaje w pewnym sensie istotę sankcji przewidzianej w art. 37b k.k., nie może zarazem stanowić argumentu o tym, że na podstawie tego przepisu wymierza się jedną karę. Pomimo bowiem, że kary orzeczone na podstawie art. 37b k.k. są karami nierozerwalnie ze sobą związanymi w zakresie reakcji na przestępstwo, jaka została wybrana przez sąd w związku ze stosowaniem prawa karnego, to nie sposób stwierdzić, że tworzą one jedną karę, inną zarazem od przewidzianych w art. 32 pkt 2 i 3 k.k.

Kara mieszana a warunkowe zawieszenie wykonania kary

Art. 37b kk mówi, że w przypadku kary mieszanej ograniczenia wolności wraz z karą pozbawienia wolności nie stosuje się przepisów art. 69–75 kk. tj. przepisów o:

• warunkowym zawieszeniu wykonania kary (Art. 69 kk)
• okresie próby przy zawieszeniu wykonania kary (Art. 70 kk)
• grzywnie przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary (Art. 71 kk)
• obowiązkach okresu próby (Art. 72 kk)
• dozorze (Art. 73 kk)
• wykonywaniu obowiązków podczas próby (Art. 74 kk)
• zarządzeniu wykonania zawieszonej kary (Art. 75 kk)

​Sąd Najwyższy w postanowieniu z 4 stycznia 2021 r., sygn. akt V KK 254/19 stwierdził, że zwrot „Przepisów art. 69 – 75 nie stosuje się” znajdujący się w zdaniu drugim art. 37b k.k., odnosi się jedynie do wchodzącej w skład kary mieszanej kary pozbawienia wolności. W żadnym zakresie nie odnosi się on natomiast do stanowiącej element tej kary – kary ograniczenia wolności. Zastosowanie niektórych z tych przepisów wynika dopiero z art. 34 § 3 k.k. i z art. 35 § 4 k.k., jednak te regulacje nie zostały wskazane w art. 37b k.k. jako niemające zastosowania przy orzekaniu kary ograniczenia wolności, jako składnika kary mieszanej. Nie można wiązać kary ograniczenia wolności z instytucją warunkowego zawieszenia wykonania kary, a do tej ostatniej, jako całości, literalnie odnosi się zdanie drugie art. 37b k.k.

Sąd Najwyższy stanowisko to argumentował tym, że odmienny pogląd prowadziłoby do wniosków dysfunkcjonalnych z punktu widzenia celów instytucji, o której mowa w art. 37b k.k.  Oznaczałoby to bowiem, że orzekając karę ograniczenia wolności jako karę samoistną, sąd dysponowałby wszystkimi środkami oddziaływania, wymienionymi w art. 34 k.k., zaś orzekając ją w ramach sekwencji, nie dysponowałby niemal żadnym z nich.

Wydaje się oczywiste, że nie temu służyło utworzenie instytucji kary mieszanej, by sąd miał ograniczone możliwości korzystania ze środków umożliwiających weryfikację zachowania skazanego w warunkach wolnościowych. Wprowadzenie do Kodeksu karnego możliwości rezygnacji z orzeczenia surowej kary pozbawienia wolności i zastąpienia jej karą mieszaną, określoną w art. 37b k.k., a więc krótkoterminową karą pozbawienia wolności i karą ograniczenia wolności, musiało zakładać wykorzystanie wszystkich efektywnych możliwości oddziaływania na zachowanie skazanego na wolności, jakie wynikają z tej ostatniej kary (np. zobowiązania skazanego do wykonania ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie małoletnich dzieci).

Sąd Najwyższy uznał, że za przyjętym stanowiskiem przemawia również wykładnia historyczna. Intencją projektodawcy, wyrażoną wprost w uzasadnieniu projektu rządowego ustawy zmieniającej art. 37b k.k. było jedynie wyeliminowanie możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzekanej jako element sekwencji, nie zaś wyeliminowanie możliwości nakładania na skazanego obowiązków w związku z karą ograniczenia wolności wchodzącej w skład tej sekwencji (tak: uzasadnienie projektu rządowego z 26 stycznia 2016 r. ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VIII kadencji, Druk sejmowy nr 207, s. 17).

Warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej pozbawienia wolności, mającej za podstawy kary mieszane (sekwencyjne)

P. Kardasa wyraził pogląd, że w sytuacji wykluczenia możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej jako składnika kary sekwencyjnej, należy także wykluczyć warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej pozbawienia wolności, mającej za podstawy tego rodzaju kary jednostkowe pozbawienia wolności (tak też:Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 stycznia 2021 r. Sygn. akt V KK 254/19).

Warunkowe zawieszenie kary pozbawienia wolności (elementu kary mieszanej z art. 37b kk) na podstawie przepisów o małym świadku koronnym (art. 60 § 5 kk)

Jak argumentuje Mikołaj Małecki (w: „Co zmienia nowelizacja art. 37b k.k.?”, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, Rok XX: 2016, z. 2 ISSN 1506-1817), w wyniku nowelizacji, która weszła w życie 15 kwietnia 2016 r.
art. 37b k.k. został uzupełniony o klauzulę: „Przepisów art. 69–75 nie stosuje się”, umieszczoną między dwoma zdaniami wyczerpującymi dotychczasową treść art. 37b k.k. Wprowadzenie do art. 37b k.k. nowego zdania drugiego modyfikuje funkcję dotychczasowego art. 37b zd. 2 d.k.k. w zakresie znajdującego się w tym przepisie zaimka „wówczas”, tworzącego wraz z określeniem czasownikowym zwrot „wykonuje się wówczas”.

Począwszy od 15 kwietnia 2016 r. zdezaktualizowała się jedna z funkcji spełnianych przez omawiany przepis, a mianowicie określenie bezwzględnego wymogu wykonania obu kar orzekanych w sekwencji kar. Funkcję tę przejęła klauzula przesądzająca o niedopuszczalności warunkowego zawieszenia wykonania sekwencyjnej kary pozbawienia wolności we wskazanych w niej przypadkach, zamieszczona w art. 37b zd. 2 k.k. W obecnym stanie prawnym zakazu stosowania omawianej instytucji probacyjnej do sekwencji kar z art. 37b k.k. nie zawiera żaden inny przepis, w tym art. 37b zd. 3 k.k., poza jednoznacznym art. 37b zd. 2 k.k. 

Obowiązujący art. 37b zd. 3 k.k. stanowi, że karę pozbawienia wolności orzeczoną na podstawie art. 37b zd. 1 k.k. – której nie dało się warunkowo zawiesić (i która in concreto nie została wobec tego zawieszona na okres próby) z uwagi na przewidziane w art. 37b zd. 2 k.k. wyłączenia stosowania art. 69-75 k.k. – należy wykonywać w pierwszej kolejności. Konieczność wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej w sekwencji kar w wypadkach objętych wyliczeniem z art. 37b zd. 2 k.k. nie wyklucza warunkowego zawieszenia wykonania kary izolacyjnej w innych wypadkach, nie uwzględnionych w jednoznacznym i enumeratywnym – gdyż zbudowanym w sposób „artykułowy”, wskazujący na konkretne jednostki redakcyjne tekstu ustawy karnej, nie zaś w sposób opisowy – odesłaniu do niestosowanych na gruncie art. 37b k.k. przepisów z art. 69-75 k.k.

Należy zauważyć, że możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności przewiduje art. 60 § 5 k.k. Przepis ten określa samoistną podstawę warunkowego zawieszenia wykonania kary w wypadkach opisanych w art. 60 § 3 i 4 k.k., a od dnia 1 lipca 2015 r. treść art. 60 § 5 k.k. wyraźnie wyłącza stosowanie do omawianych sytuacji faktycznych art. 69 k.k. – centralnego dla instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności przepisu części ogólnej Kodeksu karnego.

Artykuł 60 § 5 k.k. statuuje zatem samodzielną i autonomiczną instytucję warunkowego zawieszenia wykonania kary, określając przesłanki i zasady jej stosowania z odesłaniem, na zasadzie techniki rozczłonkowania i kondensacji informacji normatywnej, do odpowiedniego stosowania art. 71-76 k.k. Stosowanie art. 60 § 5 k.k. do jednej z kar sekwencyjnych nie zostało wykluczone przez klauzulę z art. 37b k.k. zd. 2 k.k., a zatem sytuacji tej nie obejmuje również regulacja z art. 37b k.k. zd. 3 k.k., kształtująca zasady postępowania w wypadkach scharakteryzowanych w dwóch poprzednich zdaniach tworzących instytucję sekwencji kar. Oznacza to, że od 15 kwietnia 2016 r. instytucja probacyjna przewidziana w art. 60 § 5 k.k. może być stosowana do sekwencji kar, a zatem jest możliwe warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności orzekanej w ramach sekwencji w warunkach opisanych w art. 60 § 5 k.k.

Kara mieszana a kara łączna

Sąd Rejonowy w Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. sygn. akt VII K 525/21 orzekając o karze łącznej wskazał, że skoro sąd wymierza na podstawie art. 37b kk jednocześnie dwie odrębne kary, tj. krótkoterminową karę pozbawienia wolności oraz karę ograniczenia wolności, które są wykonywane kolejno, to w wypadku orzekania o karze łącznej, przepisy art. 85 § 1 i 2 kk w zw. z art. 87 § 1 kk w odniesieniu do tych kar nakładają obowiązek połączenia ich węzłem jednej kary, jeżeli karę pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności wymierzono również za inne przestępstwo pozostające w zbiegu.

Sąd, odnosząc się do orzeczonych względem oskarżonego w różnych sprawach kar jednostkowych 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz 1 i 2 miesięcy ograniczenia wolności, stwierdził, że o ile zachodzą podstawy do pojęcia węzłem kary łącznej kar pozbawienia wolności jako jednorodzajowych, o tyle odwołując się do zreferowanego wyżej stanowiska Sądu Najwyższego, to należy rozważyć podstawy do połączenia kary ograniczenia wolności z karami pozbawienia wolności. Prawna dopuszczalność takiej decyzji nie budzi wątpliwości w kontekście brzmienia przepisu art. 87 § 1 kk. Rzecz w tym, że przepis art. 87 § 1 kk nakazuje w razie skazania za zbiegające się przestępstwa na kary pozbawienia wolności i ograniczenia wolności wymierzenie kary łącznej pozbawienia wolności, przy zastosowaniu opisanego w tym przepisie przelicznika.

Sąd odwołał się więc do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 czerwca 2019 r. w sprawie P 20/17, oraz uzasadnienia orzeczenia, w którym Trybunał wyraził przekonanie, że – skoro czynności sądu karnego – polegające na wydaniu wyroku łącznego i orzeczeniu na jego mocy jednej kary łącznej podlegającej wykonaniu zamiast kar orzeczonych wcześniej za zbiegające się przestępstwa – są nadal sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości w rozumieniu art. 175 ust. 1 Konstytucji, to sądy, pełniąc funkcję strażnika zagwarantowanej konstytucyjnie wolności osobistej jednostki, powinny mieć zagwarantowaną pewną swobodę orzekania w tym zakresie.

W konstytucyjnym standardzie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy nie mieści się sytuacja, w której ustawodawca wyłącza możliwość skutecznego wykonywania kary ograniczenia wolności, wcześniej prawomocnie orzeczonej przez niezawisły sąd i nakazuje sądowi, który ma obowiązek wydać wyrok łączny, obligatoryjnie zamienić tę karę na karę pozbawienia wolności po dokonaniu przeliczenia zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie.

Art. 87 § 1 kk, stosowany w postępowaniu o wydanie wyroku łącznego, następczo niweczy gwarancję swobody orzekania, z której korzystał sąd wydający wyrok za jedno ze zbiegających się przestępstw, i pozbawia takiej swobody sąd, który ma obowiązek wydać wyrok łączny. Wynikający z art. 87 § 1 kk obowiązek rozwiązania prawomocnych wyroków wydanych za zbiegające się przestępstwa, zamiany orzeczonych w nich kar ograniczenia wolności na kary pozbawienia wolności oraz wydania wyroku łącznego, na mocy którego może być orzeczona tylko kara pozbawienia wolności, stanowi ograniczenie swobody orzekania w stopniu, w którym narusza, zdaniem Trybunału, zasadę sprawowania przez sądy „wymiaru sprawiedliwości” wysłowioną w art. 175 ust. 1 Konstytucji.

Kierując się rozważaniami Trybunału Konstytucyjnego uprawnione jest przekonanie, że połączenie kary ograniczenia wolności, do wykonania której skazany nie zdołał przystąpić (postępowanie wykonawcze w tym zakresie zawieszono bowiem z uwagi na izolację skazanego), z karą pozbawienia wolności nie znajduje uzasadnienia.